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当股权激励遇到外汇登记

在当前经济金融全球化和一体化的背景下，中国企业充分利用海外资本市场进行全球融资已是大势所趋，因此，越来越多的企业选择赴海外上市。而企业海外上市，员工股权激励普遍会涉及到外汇登记的问题，国家外汇局已经出台了7号文与37号文说明股权激励外汇登记的情况。但是在实操过程中，对于境外非上市企业员工行权往往无法进行外汇登记。

为什么要进行外汇登记？

第一，在员工行权过程中会涉及到国内资金外汇。以期权为例，一个员工期权计划，一般包括签约、授予期权、行权和退出变现四个阶段。签约和授予期权，不涉及到实际获得股票和支付价款，所以可以不受外管局的限制。但是在行权和退出变现阶段，涉及到股票转让和价款支付，即需要将境内资金汇到境外，因此要受到外汇局的管制。

第二，进行外汇登记能保障员工权益。员工进行外汇登记，才能避免一些企业以员工未进行外汇登记为借口，不让员工行权。

一、境外上市前的外汇登记

根据37号文，境外企业上市前对员工股权激励进行外汇登记的管理方法：

非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：
（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。
（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料。
（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。
（五）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。

根据政策，员工在上市前可以去办理外汇登记，但是该登记流程的成本、复杂度、风险等因素决定其可行性极低。大部分VIE架构公司在上市前对员工的期权不做外汇登记。

2016年7月，青云公司的某位离职员工在知乎发表了一篇文章——《注册在开曼的公司，其期权究竟能不能买？》。文中讲述了他在青云公司工作的过程中，青云公司授予了公司拥有者Yunify TechnologiesInc.，一家注册在开曼群岛的境外公司的期权。

在该员工在离职后，想对成熟的期权予以行权，但却被公司告知，由于我国外汇管制方面的相关规定，该员工实际是无法行权的。这就很奇怪了，明明37号文规定是可以的事情，怎么该公司就说不行了。

（当事人Vesting Schedule 和Termination of Service 截图）

该企业对此解释如下：

目前按照大陆外汇管理局政策，在公司境外上市之前，中国大陆居民自然人无法直接持有境外公司股票，也就是说持有 VIE 架构公司期权的员工，在公司上市之前，存在可能无法行权登记为公司股东的情形，除非该居民进行根据外管局 37 号文申请登记并通过。但是该登记一般是针对 VIE 公司的中国自然人股东（一般是创始人和自然人投资人）进行的，该登记流程的成本、复杂度、风险等因素决定其可行性极低。在境外公司上市后，上述限制不再继续，只要公司按规定依法登记且经过一定的限售期后，员工无论何时都可以行权和登记为股东了。公司收购的时候情况又与上市不同，已经成熟的期权在公司收购时一般会为员工带来一定的现金利益，但也并非必须将员工登记为开曼公司的股东，而是实践中有不同的灵活的现金处理方案。

综上，根据中国大陆相关法规制度，在公司上市前，中国大陆居民自然人的员工可能确实无法通过一般性的行权登记为境外公司股东，即意味着在协议规定的行权期限之后，期权将失效。部分公司为解决这一问题提出的代持等不合规的解决方案，属于违规操作，是将公司及全体在职员工利益置于法律风险之下，而且大陆法律也很有可能无法真正保护被代持者的利益。

Yunify Technologies Inc.设立于开曼群岛（Cayman Islands），所以公司股票是在境外发行的，符合上述情况。中国大陆很多著名的公司也采用 VIE 架构，不仅是互联网行业、IT行业，传统行业里也不乏见，都适用于上述规则。

实际上，这也是很多未上市的境外公司对境内员工实施股权激励时经常会遇到的问题，就是虽然37号文的规定确实如此，但是，这在实际操作中，外汇局还是没有放开，仍然办不了外汇登记。

对此，链股建议：

1.由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记

2.公司在上市后，再对员工的期权进行外汇登记

3.对于员工来说，在与非上市公司签订期权协议时，应该与公司明确自身权益的保障方式，如：离职后已归属但未行权部分要求公司回购。

但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。

二、境外上市后的外汇登记

根据7号文规定，境外企业上市后对员工进行股权激励，员工进行外汇登记方法如下：

参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（简称境内代理机构）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构（简称境外受托机构）统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

整个流程可以简化为下面的流程图：

参与股权激励计划的员工可以将其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金作为股票认购资金参与股权激励计划，委托境内代理机构到境内银行统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项。

通过外汇流动，汇至境外托管银行并由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

在激励计划到期以后，参与计划的员工向境外资产托管的机构下达出售交易的命令，境外代理机构通过银行将资金汇入专用外汇账户，同时境内代理机构按原有币种结算收益，汇入参与计划员工的个人账户中。整个流程，中国外汇局起到监督管理的作用。

作为企业增强竞争力的重要方式，不管是境内还是境外，对员工进行股权激励一直都是企业的首选。而境内员工参与境外股权激励虽然是墙外开花，但毕竟根在墙内，因此必然受到国内的相关规范管理，链股会持续关注国家的政策动态和变化，及时分享给大家。